内容提要 民间借贷中，经常发生双方当事人以借房屋买卖为名，为借贷提供担保。该种“名为房屋买卖，实为借贷担保”的行为实质上是将房屋设定抵押为借贷担保，在债务清偿之前，将提供担保的房屋设定以物抵债的约定。在目前的立法下，该种行为属于法律所禁止的流质，房屋买卖合同应当被认定为无效。但对于无效合同的认定应当慎重，不同的案件所呈现的案件事实并不相同，司法实践中并不能据此认定所有的以物抵债约定或房屋买卖行为均无效。在民间借贷纠纷案件审判过程中，认定房屋买卖合同无效需参照一定的判断标准。作为我国最高司法机关，最高人民法院的司法裁判或许能够为我们提供一定的参考。

关键词   名为房屋买卖  实为借贷担保 判断标准 司法实践   

一、“名为房屋买卖，实为借贷担保”的合同性质

2015年8月份，最高人民法院出台《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》），为民间借贷纠纷案件的审判实务制定了若干规则，其中第24条对“名为买卖，实为借贷”的法律行为进行了界定及规定。第24条的规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。鉴于实践中的此种借贷担保多以“不动产”为担保标的物，本文拟以借贷时签订房屋买卖合同为例，对该合类同的法律性质进行评判。

对于“名为房屋买卖，实为借贷担保”的合同性质，司法实务界有两种观点：一种观点认为，应在房屋买卖合同的外观下找寻合同双方真实的意思表示，并以真实的意思来进行认定。如果实质是借贷担保合同，属于出借人与借款人在债务履行期届满前，变相约定将担保财产归出借人所有，符合流质契约的要件，应认定为无效合同，不应支持出借人要求履行房屋买卖合同并过户等诉求。另一种观点认为以房屋买卖作为借款合同的担保，是一种习惯法担保物权，属于后让与担保，应当得到承认。后让与担保与让与担保的区别在于，让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而担保权人于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权；而后让与担保是债务人为担保债权人的债权实现，用房屋买卖合同的方式，约定若债务人不履行合同时，将房屋买卖合同约定的房产转让给债权人，担保权人得就该买卖标的物优先受清偿，实现自己的债权。二者均系担保物权，只是一个是先转移所有权，一个是后转移所有权。笔者赞同第一种观点，在目前民间借贷案件裁判司法实践中，第一种观点更符合当前的司法裁判主流观点，也更易于案件当事人对案件裁判的理解。

二、“名为房屋买卖，实为借贷担保”的判断标准

对于商品房买卖合同或民间借贷法律关系的认定，不应当受制于当事人之间所签订合同的外观或名称，而应当由参考当事人真实的意思表示和合同的实质内容来决定。根据最高人民法院《关于印发修改后的（民事案件案由规定）的通知》的规定，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，是否为“名为房屋买卖，实为借贷担保”，实践中的判断标准一般考虑以下几点：合同约定的标的物的特征、权利义务是否对等、履行方式是否有违常理等，这些判断标准往往隐藏于每个个案的法律论证中，属于法院审理案件的说理部分。

三、“名为房屋买卖，实为借贷担保”的司法实践

（一）双方当事人在发生借款关系之后，为保证借款的偿还又订立了房屋认购协议，双方签订房屋认购协议的真实目的是为了给借款提供担保，并非为了实现房屋买卖，经法院释明，当事人拒绝变更诉讼请求的，裁定驳回起诉。

——王高平因与海南博海投资咨询有限公司等借款合同纠纷案【案号：（2016）最高法民终52号；审判人员：孙祥壮、黄金龙、汪治平；裁判日期：二〇一六年一月二十七日】

最高法院认为，王高平主张其与博海公司之间存在商品房买卖法律关系，并据此诉请确认房屋认购协议有效及履行该协议，由其取得该协议涉及的541套房屋的所有权，而其提供的证据材料又包含了借款的事实。对此，应当甄别王高平与博海公司之间签订房屋认购协议是否具有担保的意思，即考察双方签订房屋认购协议的真实意思是为借款行为提供担保，还是通过支付对价获得房屋的所有权。

王高平提供的借据、付款凭证、《房屋抵顶借款协议》以及《逸海华庭认购协议》均对借款事实予以确认。王高平作为甲方与博海公司作为乙方签订的《房屋抵顶借款协议》载明“乙方因建设开发海南逸海华庭小区，至2014年3月23日陆续向甲方借款人民币玖仟捌佰万元整。乙方为偿还该项借款与甲方达成以下协议”，该协议第三条约定“乙方在约定的期间内不能用现金归还借款本息时，则同意用其在海南建设开发的逸海华庭小区的房产作价偿还向甲方的借款本息”。上述证据和协议约定的内容可以证明双方当事人在发生借款关系之后，为保证借款的偿还又订立了房屋抵顶及认购协议。双方签订房屋认购协议的真实目的是为了给借款提供担保，并非为了实现房屋买卖。即双方当事人在签订房屋认购协议时并无真正转移案涉房产所有权的意思，其真实意思是设定担保。简言之，王高平与博海公司之间的真实法律关系是民间借贷，房屋认购协议只是作为让与担保的一种方式。原审法院在庭审过程中明确向当事人释明案涉法律关系为借款合同关系，并询问其是否变更诉讼请求，王高平的代理人确认其不变更诉讼请求。王高平的上诉理由不能成立，维持驳回王高平起诉的裁定。

（二）当事人签订借款合同同时，签订商品房买卖合同，其目的是担保债务人能及时还本付息，在债务人无法偿还债务时，以其自有房产直接抵偿债务，此商品房买卖属名为房屋买卖实为房屋担保性质，双方所订房屋所有权转移的约定无效，债权人依约交付有关房屋，无法律依据。

——古桦与古桦、福建省泉南投资开发有限公司商品房销售合同纠纷案【案号：（2015）民申字第949号】

最高法院认为，古桦与泉南公司在签订借款合同的同时，即约定“为明确双方利益，泉南公司自愿将泉南国际新城（附件一）全部房屋按双方协议价格每平方米1500元转让给一方作为抵押。……如泉南公司未按双方合同约定按时还本付息则买卖合同生效，泉南公司无条件配合古桦办理完成房屋买卖及交房手续”。随后，双方按该借款合同附件标明的房屋分别签订了46份《商品房买卖合同》并进行了网签登记。可见，古桦与泉南公司所订《商品房买卖合同》的目的是担保泉南公司能及时还本付息，在泉南公司无法偿还债务时，以其自有房产直接抵偿债务，达到古桦及时便捷实现债权的目的，因此，案涉商品房买卖属名为房屋买卖实为房屋担保性质。依据《中华人民共和国担保法》第四十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十七条之规定，古桦与泉南公司所订房屋所有权转移的约定无效，其请求泉南公司依约交付有关房屋，无法律依据。

（三）当事人之间不存在真实的买卖合同关系，而是民间借贷关系，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，当事人在诉讼中按照民间借贷关系变更了诉讼请求的，人民法院应予以审理。

——齐齐哈尔市振兴面业有限公司、李伟与齐齐哈尔市振兴面业有限公司、李伟等借款合同纠纷案【案号：（2015）民申字第1268号】

最高法院认为：李伟向一审法院起诉时，主张其与侯宝泉之间存在买卖合同关系，请求判令侯宝泉按照合同约定办理振兴公司的工商登记手续，移交公司财产。经一审法院查明，李伟与侯宝泉之间不存在真实的买卖合同关系，而是李伟与振兴公司之间存在民间借贷关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。经告知，李伟在诉讼中按照民间借贷关系变更了诉讼请求。据此，一审、二审法院对李伟与振兴公司之间的民间借贷纠纷予以审理，并无不当。

（四）借款合同与商品房买卖合同在同一天订立，借款合同约定的抵押担保的房屋价值与所购房屋的价款金额相同，可以认定双方订立商品房买卖合同实际属于变相履行对借款提供的担保。

——刘猛、营冬生与鄂尔多斯市中博房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷案【案号：（2014）民申字第1731号】

最高法院认为，营冬生与刘猛签订的《借款合同》中约定营冬生提供果园小区价值7393596元的房屋为其向刘猛的借款抵押担保。该合同订立的同日，果园小区售楼部工作人员按照营冬生的指示以中博公司名义与刘猛签订了《认购协议》，约定刘猛以7393596元购买中博公司开发的果园小区12套商品房，并在刘猛未付款的情形下，向刘猛出具了已收到房款7393596元的收据。上述两份合同在同一天订立，《借款合同》约定的抵押担保的房屋价值与《认购协议》约定的刘猛所购房屋的价款金额相同，且果园小区售楼部在刘猛未实际付款的情形下向刘猛出具了已收到全部购房款的收据；同时，刘猛与营冬生也均表示双方以买卖上述房屋的方式为本案借款提供担保。因此，果园小区售楼部与刘猛订立《认购协议》的真实意思并非买卖果园小区商品房。原审认定双方订立《认购协议》实际属于变相履行对本案借款提供的担保，有事实依据，适用法律并无不当。

注释

（1）王高平因与海南博海投资咨询有限公司等借款合同纠纷案【案号：（2016）最高法民终52号；审判人员：孙祥壮、黄金龙、汪治平；裁判日期：二〇一六年一月二十七日】。

（2）古桦与古桦、福建省泉南投资开发有限公司商品房销售合同纠纷案【案号：（2015）民申字第949号；审判人员：张进先、李春、王渊；裁判日期：二〇一五年六月三十日】。

（3）齐齐哈尔市振兴面业有限公司、李伟与齐齐哈尔市振兴面业有限公司、李伟等借款合同纠纷案【案号：（2015）民申字第1268号；审判人员：苏戈、高珂、李明义；裁判日期：二〇一五年六月二十四日】。

（4）刘猛、营冬生与鄂尔多斯市中博房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷案【案号：（2014）民申字第1731号；审判人员：董华、马东旭、张爱珍；裁判日期：二〇一四年十一月四日】。

（5）张华荣：《名为房屋买卖实为借款担保的认定——重庆五中院判决张桌玮诉怡豪公司商品房销售合同纠纷案件》，载于2014年9月11日《人民法院报》。