2015年，中共中央国务院破天荒出台了《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》，对劳资关系的重视前所未有，但是中国的整个实体经济下行风险不断显现，不少企业经营发生困难，从而导致劳动争议呈上升趋势。同样，在这一年中，中央经济会议提出了新观点，劳动者要适应市场。2015年注定是一个不平常之年份，将记载在历史之中。为了记录劳动法领域的片刻，让我们来盘点和评析一下2015年的典型个案。

热点案例一：上海家化与王茁终审判决继续履行案件

【案件始末】

2014年5月13日，王茁被上海家化解除总经理及董事职务，理由是王茁的工作责任心不强导致普华永道对该公司内部控制出具否定意见的审计报告，并被媒体负面报道，对公司造成恶劣影响，为严重失职。王茁于2014年6月4日向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复劳动关系。仲裁裁决支持了王茁的要求，上海家化不服起诉。

 一审法院认为上海家化并无证据可证明，《内部控制审计报告》中指出的重大缺陷是由于王茁个人严重失职、严重违纪造成，其诉求未得到一审法院的支持。上海家化不服上诉。2015年9月25日上海二中院作出了终审判决，维持了一审上海家化联合股份有限公司与王茁恢复劳动关系的判决。随后上海家化给王茁安排了新职务，要求每周提交不少于2万字关于中国文化研究的进展报告，薪酬为6000元/月。

【案件点评】

这注定是一个万众瞩目的案件，不光是因为本案争议标的大，更重要的是本案对劳动合同法进行了一次全面又深入的拷问，让我们发现了劳动合同法所存在的漏洞。从专业的角度来看，判决恢复与判决不恢复皆有道理，可以有好几种判决结果，每种判法都能自圆其说，所以这个案子注定了吸引人眼球。大大小小问题不少，大问题至少有五个。

其一，高管是不是劳动者？劳动法和劳动合同法对劳动关系没有定义，通说认为判断劳动关系的关键在于从属性。高管则有两重关系，一是委任关系，二是劳动关系。对高管是否属于劳动者，支持和不支持学说皆有道理，但从现行法律规定来看，劳动法没有将高管排除在外，因此高管仍是劳动者。问题在于劳动法倾斜保护的对象是弱势劳动者，劳动法应该雪中送炭而不是锦上添花，高管也支持双倍工资、加班费、无固定期限劳动合同、恢复劳动关系等，则显得非常的不合理。劳动法应该分层保护，将高管当弱势劳动者倾斜保护则逼问劳动合同法的立法理念。

第二，职务的免除是否等于劳动关系的解除？主流观点认为，高管的职务任免是无过错解除，但是解除职务不等于劳动关系的解除。少数人认为，《劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，法律、行政法规规定的其他情形，劳动合同终止。公司高管职务和劳动关系同时产生，高管的职务解除，劳动关系应该也终止。

其三，继续履行的僵局。高管职务的无因解除与劳动关系的有因解除发生冲突，劳动者主张继续履行的，在什么情况算是不能继续履行呢？劳动合同法没有给我们答案，各地适用起来也五花八门，本规定可以说是劳动合同法中的最无法预测的规则，像六脉神剑一样杀人无形。最令人头疼的是，高管职务已免，如何继续履行？继续履行怎么执行？这是一个没有标准答案的问题。

其四，调岗是个大麻烦。总经理职务只有一个，免职后怎么安排都可能是侮辱性的安排。王茁新职位为“中国文化应用研究员”，每周提交不少于2万字关于中国文化研究的进展报告，薪酬为6000元/月。每周2万字以上，难道家化要培养一个著作等身的学者王茁吗？劳动合同法规定变更劳动合同需要协商一致，显然无法适用目前企业生产经营情况，有地方根据用工自主权发展出了调岗合理性规则。法定调岗、合意调岗，再加上单方调岗，以单方调岗的合理性最不好把握。

其五，劳动法与公司法交叉的问题，据说王茁案因为股票不能解锁导致的损失高达几百万，这也是二审判决恢复考量的问题之一。劳动法与公司法交叉的问题，是一个值得关注的新领域，期权、股权等纠纷，是按劳动争议处理，还是按民事纠纷处理？

综上，王茁与上海家化案，我们看到的不是一个高管与公司的恩怨，我们还看到了劳动合同法背后的理念与具体规则所的不足，所以，王茁如此惹人注意，但愿这样的案子，可以促进完善劳动合同法的理论与规则。

热点案例二：请探亲假不是探亲而是旅游

【案件始末】

2014年6月16日，宋某向公司人事部门出具保证书，上载：“本人将于2014年7月23日至8月5日期间，因私去意大利旅游。本人已申请上述期间的带薪休假并已获得部门领导批准。请人力资源部协助办理签注所需的工作和收入证明”。后公司人事部门为宋某开具了在职证明。同年7月21日，宋某向上级江某提出探亲休假获得批准，探亲休假的时间为2014年7月28日至8月4日。同年7月28日，宋某从上海离境赴意大利，于同年8月4日从意大利返还上海。

2014年9月29日，公司向宋某发出解除劳动合同通知函，载明：“经查实，你在任职期间内，有利用工作时间从事私人义务、违反诚实和职业道德、损害公司利益等行为，违反《员工手册》第77条、第88条之规定，现公司决定按《员工手册》第92条的规定，立即与你解除劳动合同”。宋某对此不服，后双方涉诉。法院判决公司解除合法。

【案件点评】

诚实信用，诚实信用，诚实信用，重要的事情要说三遍。

探亲假是一个很古老的规定，至今已有34年，国务院出台《关于职工探亲待遇的规定》时笔者尚未出生，当年私营企业还属罕见。按探亲假规定，只针对国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位员工，其他企业的探亲假不是强制规定，而是用人单位单方面给予员工的福利待遇。宋某公司出台探亲假是为了给员工每年享受探亲的福利待遇，宋某请探亲假却不探亲，而是以探亲的名义出国旅游，显然违反了企业的探亲假目的。诚实信用不但是为人之本，也是劳动合同法的一项基本原则，宋某要么请求批准其他假，比如年休假、事假；要么实事求是请求单位的批准。但是宋某却谎称探亲假，挂羊头卖狗肉，违反了诚实信用原则，也违反了公司的规章制度。其探亲假不探亲，则为旷工，公司为规范管理，按照严重违章条款解除劳动合同并无不当。诚实信用是一项被丢失了太久的原则，既是一项做人的基本准则，也是劳动合同法的一个基本原则。

热点案例三：深圳社保补缴案

【案件始末】

张先生是湖北籍来深务工人员，于2002年12月份入职深圳毅力能源有限公司，但公司直到2005年4月才开始为其缴纳养老保险，如今张先生即将面临退休，为了能够在退休后领取养老保险待遇，张先生于2014年12月19日向深圳市社会保险基金管理局申请补缴养老保险，而深圳市社会保险基金管理局却以超过2年的强制追缴时效为由对张先生的申请不予受理。无奈之下，张先生将深圳市社会保险基金管理局诉至法院。

深圳市福田区法院认为，根据《深圳经济特区社会养老保险条例》的规定，用人单位及其职工未按照规定缴纳养老保险费，超过法定强制追缴时效的，可以申请补缴养老保险费，参保人补缴养老保险费的，补缴不改变本人首次缴费时间和参加工作时间。“被告以原告投诉已超过两年的查处期限为由，不予受理原告的补缴申请属使用法律错误，依法予以撤销。”判决书要求，深圳市社会保险基金管理局重新作出具体行政行为。

【案件点评】

说起养老保险，这是一个与你我切身利益密切相关的制度，但却又离我们那么远，养老保险的征收、平均养老保险金、养老保险的补缴等政策数据，我们几乎是一无所知。

关于补缴，也是有个意思的问题。在目前相当一部分用人单位普遍没有缴纳的基础上，必须涉及到相当大一部分人。本案的意义特别重大，《深圳市经济特区养老保险条例》对补缴有两个规定，第四十条规定用人单位未按照规定为其缴纳养老保险费的，投诉、举报超过两年的不受理。第五十一条规定，本条例施行前，用人单位及其职工未按照规定缴纳养老保险费，超过法定强制追缴时效的，可以申请补缴养老保险费，并自应缴之日起按日加收万分之五的滞纳金。按此规定，补缴自愿且没有时效规定，但是受理并办理则没有细则，是不是一定要受理，一定可以补缴呢？投诉则是有规则的，就是严格按照时效处理，两年内没有依法缴纳的，可以处理，超过两年的不予受理。本案虽然判决深圳市社会保险基金管理局败诉，但是依据的是投诉行为，而不是对自愿补缴的细化，混淆了投诉与自愿补缴的受理及处理的界限。

不过本案意义重大，让人用人单位不依法缴纳社会保险之后的问题，后续就不是一个问题，而是一系列的问题。是否可以补缴？不受理补缴怎么办？能责令劳动行政部门补缴吗？劳动行政部门为何日常没有依法征收？如果可以补缴，会不会影响企业的缴纳热情，反正抓到了补缴就是了？如果可以补缴，缴费年限不足的都去补了，假工龄怎么监控？如果可以补缴，基金受得了吗？这一系列问题，谁能回答我们呢。

热点案例四：用人单位可以解除罢工员工吗？

【案件始末】

2014年1月10日，科维公司因计划将工厂从厦门市湖里区搬迁至同安区，召开员工大会，表示希望搬迁方案能得到员工支持。2014年2月12日，科维公司向员工发出一份关于买断工龄和因工厂迁址对员工的安置及福利的声明，表示无法律义务买断工龄，但为最大限度减少因工厂搬迁给员工带来的不便，愿意为员工提供合理的安置及福利，包括交通补贴、住房补贴等。因与科维公司就此发生争议，包括邓理波在内的众多员工于2014年2月12日下午开始集体停工至2014年2月28日，并在该期间聚集于科维公司大门口。

科维公司多次通知邓理波等人上班，因邓理波等停工员工未复工，科维公司于2014年2月20日张贴两份《公告》，通知邓理波等八人，因其严重违反公司规章制度，经反复劝告复工无效，故于公告张贴当日解除与其的劳动关系。　　2014年3月6日，邓理波向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。厦门市劳动争议仲裁委员认为，本案中的集体停工事出有因，不能简单视为企业管理规定中所罗列的恶意违反规章制度之情形。没有充分证据证明罢工工人存在阻挠复工、寻衅滋事、威胁、恐吓或要挟他人等情形。仲裁认定科维公司违法解除。

一审法院认为，双方关于工作地点有约定，邓理波等员工因厂房搬迁与科维公司发生争议，并以此为由停工拒绝提供劳动，缺乏依据。另外，科维公司就厂房搬迁等问题与员工进行协商，系双方处理争议的一种方式，邓理波在协商期间仍应当按照劳动合同的约定履行劳动义务，而不能以此作为其停工的正当理由。认定科维公司以邓理波严重违反用人单位的规章制度为由解除与邓理波的劳动关系合法。

二审法院认为撤销一审判决，改判科维公司违法解除。

【案件点评】

权利争议可以罢工吗？当然可以的。

今年以来，有关罢工、裁员的群体性事件层出不穷。罢工权屡屡被提起，但是我们对罢工却未形成共识。群体性争议和集体争议不同，群体性争议实际上就是一群个体的争议，或者履约争议，即双倍工资、加班费、经济补偿等纠纷。我们使用的集体争议有误会，更多的时候是把群体性争议当成集体争议，其实群体性争议不过是人数众多的个体争议而已。集体争议为利益争议，或者称订约争议，是劳动者要求提高待遇、改善劳动条件并将之纳入集体合同内容中。

罢工是劳动者因争取改善劳动条件、提高待遇无果后而拒绝履行劳动合同的行为，罢工权只在利益争议中存在。台湾著名学者黄程贯认为：“罢工也就是一个专以损害争议他方当事人为目的的基本权，罢工行为本身就是侵权行为，且是合法的侵权行为。”罢工权是法律赋予劳动者免责的权利，对罢工权应有严格的程序规范。权利争议没有罢工的空间，双方发生争议，可以调解，可以仲裁，不服仲裁可以诉讼。结合本案来分析，科维公司搬迁导致工作地点发生变化，对劳动者产生了不利影响，公司愿意支付相应的补偿。公司的声明不买断工龄并不违法，劳动者不同意可以劳动合同法第三十八条第一款的规定辞职并主张经济补偿。公司因搬迁属于客观经济情况发生重大变化，可以与劳动者协商，劳动者不去新工作地点则按劳动合同法第四十条第三项解除劳动合同支付经济补偿，劳动者不去的人员在二十人以上或者裁减不足二十人但点职工总数百分之十以上的，也可以按裁员程序执行。劳动者对变更工作地点有异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工甚至罢工的方式对抗。劳动者不去新地点，还罢工的，用人单位可以按规章制度进行处理。

劳动者与用人单位发生权利争议也可以罢工，有变相鼓励违法维权的嫌疑。仲裁或者法院在审理过程中，支持劳动者，岂不是支持违法了，不支持则又存在维权压力。罢工破坏性极大，罢工先要立法上完善，程序上规范，否则一旦放任罢工维权则很容易导致秩序混乱。