一、名股实债的概念和类型

名股实债是指投资人将资金以股权投资的方式投入目标公司，并约定在一定期限届满或者一定条件下收回投资本金和获得固定利益回报的投资模式。监管部门往往将其称为“带回购条款的股权性融资”。名股实债广泛运用于实体企业之间，是企业常见的融资方式。名股实债主要有以下几种情形：

1．信托公司发行信托计划筹集资金，以信托资金对目标公司进行股权投资，约定固定的收益回报。关于信托计划资金本金和固定收益的获得方式，主要有但不限于以下几种方式：(1)约定目标公司股东在固定期限届满后以本金和固定收益对投资人的股权进行回购。(2)设置对赌条款，如果融资方不能满足其中任一条款，则触发对赌，后果是需以固定溢价回购信托计划所持有的股权。回购方或约定为目标公司，或约定为目标公司股东或者目标公司的关联方。(3) 约定在目标公司股权分红以及相关收益不足以保证投资本金和固定收益时，由目标公司或其股东承担补足投资本金和固定收益的差额补足义务， 并对差额补足责任约定担保责任。

2. 信托公司股权投资加债权投资模式。信托计划用少量资金去受让项目公司股权，剩余信托计划资金则以股东贷款的名义发放给项目公司或者以委托贷款的方式发放给目标公司。

3. 证券公司或者基金公司设立专项资金计划向目标公司进行股权投资，或者股权投资加发放委托贷款模式。在退出方式上，债权部分还本付息退出，股权部分可通过目标公司项目分红、股权回购、股权转让等方式获得固定投资回报。

4. 多层嵌套模式。出资方通过信托公司通道或者证券公司、基金公司通道进行股权投资，约定固定收益回报。

从司法实践的角度看，名股实债面临的主要问题有两个：一是其性质与效力如何；二是投资人能否以及是否构成抽逃出资。

二、关于名股实债的性质和效力

1．关于名股实债的性质。在论及名股实债的效力前，有必要先揭示名股实债的性质， 确定登记为股东的投资人享有的究竟是股权还是债权，而这又取决于当事人的真实意思。投资人意欲取得公司股权的，往往会在协议中约定其对公司的经营管理权，在登记为股东后也往往会实际参与公司的经营管理，如保留在股东会、董事会层面对重大事项的表决权，向公司派驻董事、财务等人员， 控制项目公司公章或财务章等等。在此情况下，应当认定投资人取得的是股权。反之，投资人的投资目的仅是为了取得固定回报，协议中并未详细约定投资人参与公司管理的权力，投资人实际上也未详细约定投资人参与公司管理的权力，投资人实际上也未行使股东管理权的，即便登记为股东，也应认定其仅享有债权。

2. 关于名股实债的效力。认定名股实债的效力，主要是考察股权转让或增资扩股协议中的股权回购条款的效力。关于股权回购条款的效力， 最高人民法院在多个判决中均认可其本身是合法有效的。如在联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案中，最高人民法院就认为: 股权转让协议、 股权回购等作为企业之间资本运作形式，已成为企业之间常见的融资方式; 如果并非长期牟利为目的，而是出于短期融资的需要产生的融资，其合法性就应予以承认。至于为什么要区分 “短期融资”和“长期牟利“，“长期牟利”的股权回购是否就无效，该判决并未进一步予以揭示。之所以作前述区分， 很大程度上与我国此前的借贷政策有关。长期以来，我国对借贷实行严格的准入政策， 除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构 (主要是银行) 以及自然人间的民间借贷外， 基本不认可不具有贷款资格的金融机构、企业可以从事放贷行为，企业借贷更是经常被认定为无效行为。 即便是银行，也不能随意放贷，还要受投放领域等的限制。在此背景下，一旦将名股实债认定为是借贷，往往可能面临合同无效的问题。但2015年施行的 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第11条规定: “法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”据此，企业间为生产经营需要签订的借贷合同不再被认定为无效合同。在此情况下，即便是“长期牟利”的股权回购协议，也应认定其合法有效。仅从企业间借贷的角度探讨名股实债的效力仍显不够，实践中，尚需要解决以下问题:

1.关于矛盾条款问题。所谓矛盾条款，是合同中的某一条款与合同的整体内容相冲突，且此种冲突难以通过合同解释得以消除的情况下，应认定该条款无效，如在委托理财等投资性合同中约定有固定回报的保底条款， 就因其属于矛盾条款而无效。在名股实债中，也面临着投资人所取得的固定回报是否与整个合同的股权投资性质相矛盾从而无效的问题，尤其是投资人不再仅仅将自身视为财务投资人，而是作为实质股东参与公司经营管理，如向公司派驻董事、财务等人员，控制项目公司公章或财务章。在投资人成为实质股东的情况下，如还让其在退出时取得固定回报，是否有违投资的风险共担原则，确实值得探讨。同一当事人在同一合同中不能同时既是债权人又是股权人，但在不同的阶段， 其可以从债权人转变为股权人 (债转股)，也可以从股权人转化成为债权人 (股转债)。在名股实债中，在投资人在退出前享有股权，退出后享有债权，本质上属于股转债，并不违反股债不能并存的法理。因此，不存在因矛盾条款而合同无效的问题。

2.关于虚伪意思表示问题。一旦确定投资人的真实意思是取得固定收益而非成为真正股东，则往往存在名为股权转让 (或增资扩股) 实为借贷的问题，构成虚伪意思表示中的隐藏行为。即此时存在两个行为，名义上的股权转让 (或增资扩股) 属于虚伪意思表示，根据 《民法总则》第146条第1款有关行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效的规定，该行为无效。至于隐藏的民事法律行为，该条第2款规定: “以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”据此，应当依照民事法律行为的一般有效要件来认定其效力，这就涉及借贷合同的效力认定问题。如前所述，企业间为生产经营需要签订的借贷合同不再被认定为无效合同。

3.关于违反监管问题。在我国当前的监管实践中，名股实债是监管部门明令禁止的行为，如中国银监会办公厅发布的《关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》(银监办发【2008 】 265号) 规定: “严禁以投资附加回购承诺、商品房预算团购等方式间接发放房地产贷款”、“严禁以购买房地产开发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款”; 财政部发布的 《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金〔2016〕92号) 第35条第3款规定: “政府与社会资本合资设立项目公司的，应按照《公司法》 等法律法规以及PPP项目合同约定规范操作，不得在股东协议中约定由政府股东或政府指定的其他机构对社会资本方股东的股权进行回购安排。”这些对名股实债进行规范的文件，有些是部门规章，有些则是监管政策。在部门规章或监管政策对名股实债明确禁止的情况下，通过名股实债方式规避监管部门有关贷款资质、贷款投资比例、投资领域等方面的规定，本身就是违反法律或政策的行为，而不仅仅是一个规避法律从而属于法律解释的问题了。此时， 一方面，要严格坚持合同法有关只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才无效的原则，不能轻易认定无效。另一方面，前述原则并非绝对，违反监管规定确实损害公共利益，可以依据《合同法》第53条第（4）项的规定认定名股实债行为无效。

4.关于公司回购股权的效力问题。对有限公司而言，公司法并无禁止有限公司回购股权的规定，且从《公司法》第71条有关股权转让的规定看，公司自身回购股权也不存在法律障碍。就股份公司而言，公司法第142条规定“公司不得收购本公司股份”，这是原则，但是也规定了四种例外情形：一是减少公司注册资本；二是与持有本公司股份的其他公司合并；三是将股份激励给本公司职工；四是股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。在名股实债中，公司回购股份只要属于前述例外情形之一的，就是有效的，反之，不属于例外情形的，公司回购才可能因为违反法律的强制性而无效。可见， 一概将公司回购行为认定为无效是不妥当的。

三、关于抽逃出资问题

所谓抽逃出资， 是指公司成立后相关股东从事的损害公司权益的行为，主要包括以下情形: 一是制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配的; 二是通过虚构债权债务关系将其出资转出的; 三是利用关联交易将资金转出的; 四是其他未经法定程序将出资抽回的行为。在名股实债中，公司债权人认为投资人抽逃出资的，主要情形有二: 一是公司回购股权后又减资的，债权人以注册资本减少为由诉请退出公司的投资人承担抽逃出资责任; 二是股东回购股权、公司承担担保责任场合，公司因承担担保责任而不能清偿债务的。在公司回购股权后减资的情况下，投资人之所以能取得固定回报，是因为其前期对公司进行了投资。也就是说，其回报是投资回报，并非无偿取得，一般不存在抽逃出资问题。在后一场合，投资人取得的固定回报同样来自于其此前已出资购买了相应股份，故股东回购股权同样不是无偿行为，也不存在抽逃出资问题。至于公司因承担担保责任而导致不能清除到期债务的问题，则可以通过请求确认公司担保无效的方式来救济，不能将其与抽逃出资混为一谈。

以上内容根据最高人法院民事审判第二庭法官会议纪要整理。